Quali sono le novità sul ruolo del preposto introdotte dal DL 146/2021 come convertito con Legge 215/2021? La prima parte di un contributo dell’avvocato Rolando Dubini sull’individuazione del preposto o dei preposti.
Una delle modifiche più rilevanti del D.Lgs. 81/2008, operate dal decreto-legge 146/2021, come modificato dalla legge di conversione 215/2021, riguarda la figura del preposto su cui ci siamo soffermati in queste settimane con diversi articoli.
Per cercare di approfondire le novità e le conseguenze per gli operatori e le aziende, anche in termini di responsabilità, pubblichiamo oggi un ricco contributo dell’avvocato Rolando Dubini dal titolo “Individuazione (nomina, incarico, comunicazione dei compiti ecc.) del preposto o dei preposti” che abbiamo diviso in due parti.
In questa prima parte oltre ad alcune premesse sul sistema di organizzazione e gestione della salute e sicurezza sul lavoro, l’avvocato Dubini si sofferma sulla definizione e sul nuovo obbligo di individuazione del preposto (o dei preposti).
La seconda parte, che pubblicheremo nei prossimi giorni, analizza il principio penale di effettività, i vari obblighi del preposto, la formazione obbligatoria e l’aggiornamento.
Il contributo presenta anche una breve introduzione che si sofferma sul significato di “atteggiamento proattivo”. L’Enciclopedia Treccani online indica che si può definire proattivo, nel linguaggio aziendale, “chi opera con il supporto di metodologie e strumenti utili a percepire anticipatamente i problemi, le tendenze o i cambiamenti futuri, al fine di pianificare le azioni opportune in tempo: essere proattivo; avere un approccio proattivo; un manager proattivo”.
Individuazione (nomina, incarico, comunicazione dei compiti ecc.) del preposto o dei preposti – prima parte
1. Premessa
2. La definizione di preposto
3. L’obbligo del datore di lavoro, e dei dirigenti, di individuare il preposto o i preposti
1. Premessa
‘Il D.Lgs. n. 81/2008 all’articolo 28 (Oggetto della valutazione dei rischi) al comma 2, tra l’altro, definisce il contenuto dell’obbligo indelegabile del datore di lavoro di valutare tutti i rischi durante l’attività lavorativa, imponendo che “2. Il documento di cui all’articolo 17, comma 1, lettera a), redatto a conclusione della valutazione … deve … contenere: … b) l’indicazione delle misure di prevenzione e di protezione attuate e dei dispositivi di protezione individuali adottati, a seguito della valutazione di cui all’articolo 17, comma 1, lettera a); … d) l’individuazione delle procedure per l’attuazione delle misure da realizzare, nonché dei ruoli dell’organizzazione aziendale che vi debbono provvedere, a cui devono essere assegnati unicamente soggetti in possesso di adeguate competenze e poteri’.
Quindi fin dal DVR il datore di lavoro deve disegnare il sistema di organizzazione e gestione della salute e sicurezza sul lavoro “individuando i ruoli che vi devono provvedere”, da assegnare in via esclusiva a soggetti competenti e dotati di adeguati poteri di intervento. Anticipando tutto quello che segue, serve la procedura Preposti: compiti e responsabilità, col facsimile di nomina, incarico, individuazione, comunicazione dei compiti ecc.
Sono previste sanzioni penali contravvenzionali per il datore di lavoro che viola gli anzidetti obblighi:
- Art. 28, co. 2, lett. b), … o d): ammenda da 2.457,02 a 4.914,03 euro se adotta il documento di cui all’Art. 17, co. 1, lett. a) in assenza degli elementi di cui ai predetti commi [Art. 55, co. 3 D. Lgs. n. 81/2008].
2. La definizione di preposto
Il D.Lgs. n. 81/2008 all’art. 2 comma 1 (Definizioni) indica la definizione, dal punto di vista del diritto penale del lavoro, di preposto: “… e) ≪preposto≫: persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa”.
In via preliminare è necessaria una lettura attenta e rigorosa del dato normativo per poter individuare in modo chiaro in che modo il legislatore caratterizzi la figura del preposto come portatore di una posizione di garanzia prevenzionistica originaria, autonoma, indipendente da delega, e fondamentale, in quanto incarnante la funzione essenziale del controllo e della vigilanza.
Il preposto lo enuclea la legge a partire dalla effettiva organizzazione del lavoro aziendale, e dalla posizione gerarchica sovraordinata che alcuni “superiori” hanno in azienda, eventualmente, nei confronti di altri soggetti aziendali “sottoposti”. In altre parole, una volta che il datore di lavoro ha deciso di organizzare la sua attività con alcune funzioni aziendali sovraordinate ad altre, automaticamente si è generata, eventualmente, la figura del preposto (o del dirigente) come colui che nella normale attività lavorativa esercita una supremazia su altri a lui sottoposti.
La Cassazione Penale, Sezione IV, con la Sentenza 14 gennaio 2010 n. 1502 ha chiarito in modo esemplare la individuazione normativa della figura del preposto fatta dal legislatore, dopo che il datore di lavoro ha organizzato la sua attività aziendale ed, eventualmente, prima, a prescindere, da deleghe e incarichi specifici in materia di sicurezza (che vengono considerati attentamente, se non sono fasulli, mentre sono prioritari, ovviamente, per il datore di lavoro che voglia dimostrare di aver organizzato adeguatamente e capillarmente la gestione della salute e sicurezza nei suoi luoghi di lavoro): “il preposto è una delle tre figure cui, secondo la nostra legislazione antinfortunistica e secondo la giurisprudenza formatasi al riguardo, competono, nell’ambito dell’impresa, specifiche posizioni di garanzia autonomamente previste. Il preposto, come il datore di lavoro e il dirigente, è individuato direttamente dalla legge e dalla giurisprudenza come soggetto cui competono poteri originari e specifici, differenziati tra loro e collegati alle funzioni a essi demandati, la cui inosservanza comporta la diretta responsabilità del soggetto iure proprio. Il preposto non è chiamato a rispondere in quanto delegato dal datore di lavoro, ma bensì a titolo diretto e personale per l’inosservanza di obblighi che allo stesso, come già si è detto, direttamente fanno capo. È pertanto del tutto improprio il richiamo alla assenza di delega da parte del datore di lavoro con il quale la difesa del preposto cerca di allontanare la responsabilità.”
In tal senso «i poteri ed i doveri dei preposti si collocano ad un livello radicalmente diverso da quello dei poteri dei soggetti in posizione apicale nell’azienda e sono, in un certo senso, subordinati e limitati dal settore e dal luogo in cui esercitano le loro attività» (Cassazione Penale, sez. IV, 12.12.2007, n. 3483).
A dimostrazione dell’automatismo legale col quale avviene l’identificazione, ad esempio, caporeparto=preposto (sempre) basti la seguente sentenza: “il capo-reparto è, quale preposto, personalmente tenuto a fare adottare ai dipendenti i necessari mezzi di protezione individuale adeguati al tipo di lavoro che devono compiere, svolgendo a tal fine specifica attività di vigilanza e controllo; altrimenti, in caso di insorgenza di rischi all’integrità fisica dei lavoratori, devono segnalare al datore di lavoro la carenza o inadeguatezza del mezzo di protezione individuale dato in uso ai dipendenti [Cassazione Penale, Sez. 4, 11 marzo 2008, n. 10812].
3. L’obbligo del datore di lavoro, e dei dirigenti, di individuare il preposto o i preposti
Il D.Lgs. n. 81/2008 art. 18 (Obblighi del datore di lavoro e dei dirigenti) è stato modificato in modo significativo con l‘introduzione del nuovo obbligo, penalmente sanzionato a titolo contravvenzionale, a carico del Datore di lavoro e/o del dirigente (nell’ambito delle sue competenze e attribuzioni) previsto dalla nuova lettera b-bis, introdotta dalla Legge 17 dicembre 2021, n. 215 di conversione del Decreto-Legge 21 ottobre 2021, n. 146 recante “Misure urgenti in materia economica e fiscale, a tutela del lavoro e per esigenze indifferibili”, vigente dal 21 dicembre 2021.
In particolare, dal 21.12.2021, l’articolo 18 comma 1 dispone che “il datore di lavoro … e i dirigenti, che organizzano e dirigono le stesse attività secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite, devono: … b-bis) individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’articolo 19. I contratti e gli accordi collettivi di lavoro possono stabilire l’emolumento spettante al preposto per lo svolgimento delle attività di cui al precedente periodo. Il preposto non può subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività”.
Si tratta di un obbligo nuovo e penalmente sanzionato, la cui violazione è punita nei seguenti termini:
Sanzioni per il datore di lavoro e il dirigente
- Art. 18, co. 1, lett. … b-bis), …: arresto da due a quattro mesi o ammenda da 1.500 a 6.000 euro [Art. 55, co. 5, lett. d)] modificato dalla Legge n. 215/2021, conversione del Decreto-Legge n. 146/2021.
Il successivo articolo 26 è anch’esso stato modificato con senso identico laddove dispone, al comma 8 bis, che “nell’ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto o subappalto, i datori di lavoro appaltatori e subappaltatori devono indicare espressamente al datore di lavoro committente il personale che svolge la funzione di preposto”. I datori di lavoro che non comunicano ai committenti il nominativo del preposto sono sanzionati penalmente a titolo contravvenzionale: “arresto da due a quattro mesi o ammenda da 1.500 a 6.000 euro” [Art. 55, co. 5, lett. d)]
Ora è fin troppo chiaro il riferimento ad una indicazione scritta del nominativo del preposto.
Il riferimento ai contratti e agli accordi collettivi di lavoro in relazione al compenso per l’attività di preposto chiama in causa anche la congruenza tra incarico contrattuale, che deve includere le mansioni di vigilanza, e il compito di preposto che non può essere affidato, dal punto di vista giuslavoristico, a chi non ha una categoria contrattuale compatibile, in difetto potrà richiedere avanti il giudice del lavoro le differenze dovute in rapporto al corretto inquadramento contrattuale, e dal punto di vista penalistico potrebbe essere discutibile l’idoneità a svolgere il compito di preposto.
Come nella privacy occorre individuare il responsabile del trattamento dei dati, nella sicurezza sul lavoro occorre individuare il preposto responsabile della vigilanza con atto di nomina portato a conoscenza del soggetto interessato.
Il dizionario on line Treccani ci informa sul significato del termine Nominare: “v. tr. [dal lat. nominare ≪dare un nome; citare; eleggere≫, der. Di nomen -mĭnis ≪nome≫] (io nomino, ecc.). – 1. a. Indicare con un nome. 2. Assegnare qualcuno a un ufficio, a una carica, a un grado, a una funzione, ecc., di solito seguendo un procedimento o una prassi ben definiti e nelle prescritte.
L’azienda individua il preposto con un suo atto interno che può chiamare come vuole, nomina (come hanno fatto in passato moltissime aziende), atto di individuazione, incarico, comunicazione del ruolo di preposto ecc. Il lavoratore deve firmarlo per presa visione, o per accettazione.
L’individuazione del preposto di cui all’articolo 18 del D.Lgs. 81/2008 è formalmente identica alla indicazione espressa del preposto di cui all’articolo 26. Ovvero deve essere esplicita e scritta. La legge lascia libertà di forma all’azienda su come individuare/nominare il preposto, cosa peraltro che moltissime aziende fanno da decenni senza alcun problema.
– fine della prima parte –
Rolando Dubini, penalista Foro di Milano, cassazionista
La seconda parte del contributo si soffermerà sul principio penale di effettività, i vari obblighi del preposto, la formazione obbligatoria e l’aggiornamento. (in uscita questo pomeriggio)
Scarica la normativa di riferimento:
